行政复议决定书

申请人：广西柳州某某大药房连锁有限公司。       

法定代表人：余某文。

被申请人：柳州市市场监督管理局。

住所地：广西柳州市城中区潭中东路一号。

法定代表人：蒋为民，局长。

申请人不服被申请人2020年8月12日作出的《柳州市市场监督管理局行政处罚决定书》（柳市监处字〔2020〕B011号，以下简称《行政处罚决定书》）向本机关申请行政复议，本机关于2020年10月16日依法予以受理。现已审理终结。

申请人请求：请求撤销《行政处罚决定书》，责令被申请人减轻处罚倍数。

申请人称：一、被申请人对某某大药房作出的行政处罚违反“一事不再罚”的法律原则。二、被申请人将某某大药房的行为定性为经营未依法注册的二类医疗器械，属适用法律错误。三、某某大药房未造成任何不良后果，被申请人对某某大药房处货值金额18倍的罚款，处罚过重。综上所述，请求复议机关支持某某大药房的复议请求。

被申请人称：一、被申请人作出的《行政处罚决定书》事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确。被申请人于2020年2月7日对某某大药房立案调查。经查，某某大药房存在以下违法行为：1.某某大药房经营未依法注册的二类医疗器械的行为，违反了《医疗器械监督管理条例》第四十条的规定。2.某某大药房从无资质的生产企业或经营企业购进医疗器械的行为违反了《医疗器械经营监督管理办法》第三十三条第一款的规定。3.某某大药房在购进上述医疗器械时，虽履行了部分查验义务，但查验时未能发现供货者柳州市多维劳保用品厂未取得经营二类医疗器械的相关资质。某某大药房的行为违反了《医疗器械监督管理条例》第三十二条第一款的规定。4.某某大药房购进并销售的一次性使用口罩标示的生产企业为河南飘安集团有限公司，标示的一次性使用口罩的注册证号，包括豫械注准20192140044号和豫食药监械（准）字2014第2640367号均为该公司生产的一次性使用医用口罩的新旧医疗器械注册证号，标示的“飘安”商标的图形与汉字均与该公司注册商标一致。某某大药房销售侵犯该公司注册商标专用权的商品一次性使用口罩的行为符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的情形，某某大药房销售上述一次性使用口罩涉嫌侵犯该公司的注册商标专用权。综上，被申请人依法作出《行政处罚决定书》，决定责令某某大药房停止侵权行为，责令改正违法行为，决定给予某某大药房以下行政处罚：1.警告；2.没收非法的一次性使用口罩962个；3.没收违法所得29920.39元；4.合计罚款589215元。合计罚没款为619135.39元。二、被申请人作出的《行政处罚决定书》程序合法。被申请人于2020年2月7日对某某大药房立案调查，并于2020年2月18日对某某大药房的有关产品进行监督抽检。2020年3月9日，被申请人收到柳州市人民检察院出具的《建议移送涉嫌犯罪案件函》(柳检建移〔2020〕1号）。被申请人于2020年3月9日将该案移送柳州市公安局，并于移送当天中止案件调查。2020年3月10日，被申请人收到广西柳州市公安局鱼峰分局出具的立案决定书（柳公鱼立字〔2020〕00400号）。2020年6月12日，被申请人收到柳州市公安局鱼峰分局出具的撤销案件决定书（柳公鱼撤案字〔2020〕0012号）。被申请人于2020年6月15日恢复该案调查，在此期间，被申请人依法经集体讨论将案件延期。2020年6月18日, 被申请人向某某大药房直接送达《行政处罚听证告知书》，某某大药房提出听证要求，被申请人依法举行听证。2020年8月12日，被申请人向某某大药房直接送达《行政处罚决定书》。本案处罚程序符合《中华人民共和国行政处罚法》等相关法律法规的规定。综上所述，被申请人作出的《行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律法规正确，量罚适当，请求复议机关予以维持。

经审理查明：2020年2月7日，被申请人对广西柳州某某大药房连锁有限公司涉嫌销售侵犯商标专用权及经营未依法注册的医疗器械一次性使用口罩的行为进行立案调查。经被申请人调查，某某大药房存在以下违法事实：某某大药房于2020年1月22日分两次从柳州市多维劳保用品厂购进标示为河南飘安集团有限公司生产的一次性使用口罩，该口罩最小外包装正面标示为一次性使用口罩（部分有产品合格证的产品，其合格证上标示为一次性使用医用口罩或一次性使用口罩，涉案产品以外包装标示名称进行称呼，以下统称为一次性使用口罩），标示的适用范围：医用，标示的批准文号有豫食药监械（准）字2014第2640367号或豫械注准20192140044号，生产许可证编号有豫食药监械生产许20110045号或豫食药监械生产许20150141号；商标“飘安®”；部分有合格证的口罩标示的产品批号有20190820、20190817、20190818、20190809或20190715；上述口罩规格均是20个/袋。某某大药房采购入库单、配送出库单、销售汇总表等材料仅记录有20190820、20190817两个生产批号和其中一个批准文号豫食药监械（准）字2014第2640367号，与销售的全部口罩对比，存在记录信息不全的情形。某某大药房一共购进上述口罩4500袋，购进价为25400元，并分别于2020年1月22、1月23日以5.65元/袋、6.65元/袋、7.15元/袋、7.8元/袋不同的价格将上述口罩全部销售给26家下属零售连锁医疗器械经营企业及自己员工，无库存，总销售金额为31067.5元。根据长垣市市场监督管理局《关于协查一次性使用口罩的复函》{（长）市监食药协复函〔2020〕156号}、《广西壮族自治区药品监督管理局关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》（桂药监函〔2020〕88号）及相关附件明确：河南飘安集团有限公司（以下简称该公司）生产的一次性使用口罩/一次性使用医用口罩的规格为10个/袋，不是20个/袋；该公司的产品批号编排为产品代码006+年月日形式，不是直接按年月日形式编排；从2017年1月19日该公司口罩产品注册证名称由“一次性使用口罩”变更为“一次性使用医用口罩”，同时于2017年1月19日起产品名称为“一次性使用口罩”的所有包装物全部报废；该公司最小包装单位内没有合格证；批准文号豫食药监械（准）字2014第2640367号和豫械注准20192140044号为该公司合法持有的生产一次性使用（医用）口罩的医疗器械注册证号；“飘安®”为该公司依法注册的商标。一和大药房购进并销售的上述一次性使用口罩为假冒河南飘安集团有限公司生产的二类医疗器械,所标示的医疗器械注册证号为河南飘安集团有限公司合法持有，上述口罩为未取得医疗器械注册证的二类医疗器械，属于未依法注册的医疗器械。事后，某某大药房有效召回涉案口罩1062个，并按照销售的价格将1147.11元退给下游企业。涉案的违法所得为29920.39元，货值金额为31067.5元。某某大药房经营的上述医疗器械是从柳州市多维劳保用品厂购进的。经核实，柳州市某某劳保用品厂取得的营业执照的经营范围为：劳保用品，针织用品，纺织机械配件，纺织用料自产自销，来料加工、代购代销；橡胶制品、玉石工艺品销售，无经营二类医疗器械的相关资质。某某大药房在购进上述医疗器械时，虽履行了部分查验义务，但查验时未能发现供货者柳州市多维劳保用品厂未取得经营二类医疗器械的相关资质。河南飘安集团有限公司第5731735号商标注册证的“飘安”商标为该公司的注册商标，核定使用商品（第10类）包括假牙、手术衣、医务人员用面罩、口罩、奶瓶等，续展注册有效期至2029年08月13日。该公司拥有该注册商标专用权。某某大药房购进并销售的一次性使用口罩标示的生产企业为河南飘安集团有限公司，标示的一次性使用口罩的注册证号，包括豫械注准20192140044号和豫食药监械（准）字2014第2640367号均为该公司生产的一次性使用医用口罩的新旧医疗器械注册证号，标示的“飘安”商标的图形与汉字均与该公司注册商标一致。某某大药房销售上述一次性使用口罩侵犯该公司的注册商标专用权。经告知、听证等行政程序，被申请人于2020年8月12日向某某大药房作出《行政处罚决定书》，认为一和大药房经营未依法注册的二类医疗器械的行为，违反了《医疗器械监督管理条例》第四十条的规定，依据《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款第（一）项的规定、《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第五条的规定，参照《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》，采用综合裁量原则，结合听证意见，决定责令一和大药房改正该违法行为，决定给予某某大药房以下行政处罚：1.没收非法的一次性使用口罩962个；2.没收违法所得29920.39元。3并处货值金额31067.5元的18倍罚款的从重行政处罚，即559215元。某某大药房从无资质的生产企业或经营企业购进医疗器械的行为违反了《医疗器械经营监督管理办法》第三十三条第一款的规定，依据《医疗器械经营监督管理办法》第五十四条第（四）项的规定、《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第五条的规定，参照《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》，采用综合裁量原则，结合听证意见，决定责令一和大药房改正该违法行为，决定给予3万元罚款的从重处罚。一和大药房购进医疗器械时未完全建立并执行进货查验记录的行为，违反了《医疗器械监督管理条例》第三十二条第一款的规定，依据《医疗器械监督管理条例》第六十八条第一款第二项的规定，结合听证意见，决定责令一和大药房改正该违法行为，决定给予警告的行政处罚。某某大药房销售侵犯河南飘安集团有限公司注册商标专用权的商品一次性使用口罩的行为符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的情形，一和大药房销售上述一次性使用口罩侵犯该公司的注册商标专用权，依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款及《中华人民共和国商标法实施条例》第八十条的规定，结合听证意见，决定责令某某大药房立即停止该侵权行为。综上，决定责令某某大药房停止侵权行为，责令改正违法行为，决定给予某某大药房以下行政处罚：1.警告；2.没收非法的一次性使用口罩962个；3.没收违法所得29920.39元；4.合计罚款589215元。合计罚没款为619135.39元。

另查明，某某大药房更名为广西柳州某某大药房连锁有限公司。

本机关认为：本案中，被申请人根据查明的事实作出的《行政处罚决定书》符合《医疗器械监督管理条例》、《医疗器械经营监督管理办法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国行政处罚法》等法律法规的规定，本机关予以支持。申请人提出撤销《行政处罚决定书》及责令被申请人减轻处罚倍数的复议请求理由不充分，本机关不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定如下：

维持柳州市市场监督管理局2020年8月12日作出的柳市监处字〔2020〕B011号《柳州市市场监督管理局行政处罚决定书》。

对本决定不服，可以自接到本决定之日起15日内，向人民法院提起行政诉讼。

2020年12月25日